Constancio

Todos sabemos que si incumplimos la norma en materia de regulación pesquera (peso, tamaños, distancias, zonas de reserva…) pueden imponernos una sanción administrativa, sin embargo, en determinadas circunstancias, esto puede convertirse en una pena de prisión o pena de multa. Cuando digo “pena de multa” no me refiero a la sanción administrativa, sino a la sanción penal, con las consecuencias que ello puede acarrear, como a los efectos de reincidencia.

El art. 335 del Código Penal, emplea los verbos «cazar», «pescar» y “realizar actividades de marisqueo relevantes”.

Pero, ¿qué es el furtivismo?, término que la norma no refleja en su literalidad.

Es lo que se hace a escondidas, un adjetivo. Etimológicamente, la procedencia latina de la voz furtivus remite a su vez a furtum o hurto.

El furtivismo (marino) ha sido definido como la transgresión voluntaria de las ordenaciones pesqueras, o la extracción de frutos del mar infringiendo las normas vigentes.

La mera captura ilícita de especies, pero esporádica o no sostenida en el tiempo y/o con fines puramente recreativos no es una realidad en la que se esté pensando cuando se utiliza el término de furtivismo. La intención del legislador, sería condenar aquellas prácticas que comportan o pueden comportar perjuicios económicos y sociales, a través de la distorsión del mercado del sector.

Hasta bien avanzado el siglo XX la práctica tradicional de libre acceso a los recursos marinos constituía la forma ordinaria de uso común del mar, con carácter universal y sin restricciones. Sin embargo por esa inquina institucional que tiene la administración para meter el dedo en la llaga, era previsible que la facultad punitiva del Estado englobara también esta actividad.

Considero que, atendiendo al principio de intervención mínima, se debe reservar la respuesta penal para otras conductas socialmente más desvaloradas. Es preciso exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal. Es decir, aquel que captura un pulpo, sin licencia, en periodo de veda, y lo hace esporádica y ocasionalmente, no puede considerarse esa conducta como ilícito penal, sí como ilícito administrativo.

El articulo 335 es una norma penal en blanco, es decir, en su tenor se sancionaría penalmente pescar o capturar especies en veda (percebe, pulpo, caballa…) o prohibidas (erizo de mar…), en función de lo expresado en la normativa autonómica correspondiente. El Código Penal no lo especifica.

Lo anterior, sería una “pena de multa” más la retirada de la licencia hasta cinco años. Si lo capturado es una especie protegida, amenazada, la sanción sería de entre seis meses a dos años de prisión (pena privativa de libertad). Si es una especie en peligro de extinción la pena será mayor que el tipo básico.

Pero, para la actividad “furtiva” de marisqueo, se exige que este sea “relevante”. Esto quiere decir, como aventuraba anteriormente, que no se castiga penalmente al que captura una especie en veda y sin licencia ocasionalmente, sino al que “hace negocio” de esas capturas, de manera reiterada y va más allá de la “insignificancia” (llevar una docena de mejillones para consumo propio).

El tipo penal también exige que las especies capturadas sean salvajes, silvestres, que no sean ejemplares cultivados (acuicultura marina). Por tanto la captura de especies en viveros artificiales o criaderos no encaja dentro de esta conducta, pero podría ser otro delito (daños o hurto).

Los testigos:

La doctrina jurisprudencial hasta el momento, considera que la prueba testifical de los guarda pesca marítimos practicada en el acto del juicio oral con las debidas garantías de contradicción y que manifiesten haber visto al acusado pescar o marisquear en zona prohibida, constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Aunque haya una tercera testifical favorable al investigado, esta decae si el testimonio de los agentes es firme.

Por poner un ejemplo, el art. 123 bis de la Ley 11/2008 de pesca de Galicia señala que los guardapescas marítimos de las cofradías de pescadores no son agentes de la autoridad pero se trata de una prueba testifical cualificada en tanto que colaboradores de los guardacostas.

CASOS PRÁCTICOS

Victorino y Pepeluis se fueron a pescar con su embarcación a zona prohibida a la pesca recreativa, una vez en el lugar fueron sorprendidos por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil. En ese momento se encontraban con ocho cañas largadas y 85 kilos de especies piscícolas. Además ambos carecían de licencia.

Esta es una conducta incardinada en el artículo 335 del CP, resultando indiscutible la actividad furtiva.

Por otro lado, Ambrosio decidió aprovechar la marea viva de esa tarde para ir a coger centollos al pedrero cercano a su casa. Después de dos horas y de capturar 12 ejemplares, es sorprendido por los guardas de pesca. Es esta otra conducta incardinada en el tipo delictivo ya que Ambrosio carecía de licencia para realizar esa actividad, y además los centollos estaban en veda. El Tribunal finalmente le condena a la pena de pena de 15 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a cazar, pescar o realizar actividades de marisqueo durante 3 años y 6 meses.

Sin licencia, en época de veda y por la cantidad extraida, se causa un perjuicio relevante para la protección y conservación de la especie.

Sin embargo, dada la subjetividad impresa en el Juzgador de turno, el fallo de la sentencia puede variar considerablemente de un caso a otro. De hecho hago a una sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña, que entendía de un recurso planteado frente a una sentencia condenatoria en base al art. 335.2 CP.

La Audiencia resolvió que la cantidad capturada de 36,16 kg., tratándose de tres mariscadores arroja una repercusión cuantitativa per capita de 11,38 kg., que no es una cantidad notoriamente superior a la cantidad máxima permitida en la ley autonómica por persona y día (7 kg.), ni, por tanto, relevante a los efectos de perfección del tipo en cuestión.

Audiencia Provincial de Cantabria: extraer 37kg de percebes, careciendo de las oportunas licencias para ello, en periodo de veda para la extracción del percebe y causando, por la cantidad extraída y la época de veda, con un perjuicio relevante para la protección y conservación de la especie, es un delito de furtivismo
La incriminación específica del marisqueo furtivo en el actual art. 335.2 CP tiene tras de sí una historia particularmente vinculada a la Comunidad Autónoma de Galicia desde hace (al menos) casi dos décadas.

Pero ¿por qué esta actividad puede pasar de una sanción administrativa a una sanción penal?

La relativa ineficacia de la imposición de sanciones pecuniarias (administrativas) por un lado, y por otro que en el año 2009 la Fiscalía Superior de Galicia, especialmente preocupada por la incidencia del furtivismo en esa comunidad, dicta un Decreto por el que encarga a la Guardia Civil la elaboración de un informe que proporcionase una visión de la incidencia de esta problemática en el ámbito territorial gallego. Esto coincide con una operación policial contra la extracción ilegal y posterior comercialización de marisco de origen gallego, denominada «Operación Japónica», que se había iniciado a finales de 2013 la Guardia Civil y en la que se habrían detenido a 13 personas como supuestos integrantes de una trama que se dedicaba al comercio ilegal de moluscos. Todo esto provoco que se presentara ante el Senado la propuesta de reforma para castigar penalmente el marisqueo furtivo. Se realizó tan precipitadamente que no hubo si quiera debate parlamentario al respecto, ni informe del Consejo General del Poder Judicial ni del Consejo Fiscal.

Terceros intervinientes

El que va tranquilamente con su vehículo circulando por la carretera y es interceptado por una patrulla de la Guardia Civil, al abrir el maletero comprueban que lleva una nevera con 30 kilos de percebe o cualquier otra especie marisquera.

En este caso sino pueden justificar mediante prueba fehaciente que el sujeto haya llevado a cabo por sí solo o conjuntamente con otro (u otros) la captura de esas especies, no podrá aplicársele la vía penal del delito analizado.

Sin embargo puede haber otras formas de participación, como un cómplice o cooperador necesario. Si se comprueba que las capturas las realizo otro y este recogió la mercancía, a pesar de no haber llevado a cabo la conducta base, ha cooperado.

Y si no has formado parte de la actividad, pero sabías que la estaban realizando tus amigos e intervienes en una fase posterior a la consumación, puede ser un delito de encubrimiento. Todo ello dependerá, como siempre, de la prueba existente.

¿Y el que compra el pescado o marisco o cualquier producto extraído de la mar?: No forma parte del tipo penal, pero ojo, se puede presentar prueba (por ejemplo mensajes de whatsaap) de que ha sido inductora.

La relevancia de la conducta

El legislador omite criterios referenciales sobre lo relevante. Es una previsión abierta llena de incertidumbre que incide sobre relevante de la garantía constitucional de taxatividad.

Como decía inicialmente, el criterio de insignificancia debe tenerse en cuenta, de hecho, han de quedar fuera del tipo penal todos aquellos supuestos que, por sus circunstancias, puedan reputarse como modalidades de marisqueo recreativo, entendiendo por tal aquel que se realiza por entretenimiento, deporte o afición, sin ánimo de lucro, y sin que las capturas obtenidas sean objeto de venta ni de transacción.

En definitiva, el art. 335.2 CP plantea una preocupante inseguridad jurídica necesitada de una interpretación jurisprudencial justa, incluso de plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante nuestro Alto Tribunal.